Declarações e garantias: a cláusula que decide quem paga a conta depois do M&A

Imagine a seguinte situação, que de hipotética tem muito pouco. Um empresário adquire a totalidade das quotas de uma prestadora de serviços, paga o preço à vista, assume a operação e, nove meses depois do fechamento, recebe três notícias em sequência: uma reclamação trabalhista de ex-empregados relativa a períodos anteriores à compra, um auto de infração do fisco estadual referente a fatos geradores de dois exercícios atrás e a descoberta de que dois contratos de fornecimento, apresentados como vigentes, haviam sido denunciados antes da assinatura. A pergunta que ele me faz, invariavelmente, é a mesma: quem paga isso?

A resposta não está na lei. Está — ou deveria estar — em uma cláusula que, na prática do mercado, recebe o nome anglo-saxão de representations and warranties e que traduzimos, com alguma imprecisão, por "declarações e garantias". Já tratei neste espaço de outras cláusulas típicas das operações de fusões e aquisições, como o impasse societário, o earn-out e o paraquedas dourado; esta, porém, é a que mais determina o resultado econômico real do negócio depois que a euforia da assinatura passa. É dela que trato hoje.

O problema que a cláusula resolve: assimetria de informação

Toda compra e venda de empresa parte de um desequilíbrio estrutural. Quem vende conhece o negócio por dentro — sabe dos contratos frágeis, dos empregados descontentes, das teses fiscais agressivas, do cliente que representa quarenta por cento do faturamento e já sinalizou saída. Quem compra conhece o que lhe foi mostrado, e o que lhe foi mostrado é, por definição, uma seleção.

O economista George Akerlof descreveu esse fenômeno em 1970, no ensaio sobre o "mercado de limões", ao demonstrar que, quando o comprador não consegue distinguir o bom do ruim, ele desconta o preço de todos — e os bons vendedores acabam saindo do mercado. Transposta para o M&A, a lição é direta: sem um mecanismo que permita ao vendedor comprometer-se com a veracidade do que afirma, o comprador racional oferece menos por qualquer empresa. A cláusula de declarações e garantias existe, antes de tudo, para corrigir essa falha — ela permite ao vendedor honesto ser pago pelo que realmente tem.

Daí decorre uma constatação que costuma surpreender: a cláusula não interessa apenas ao comprador. Ao delimitar com precisão o que o vendedor afirma e o que ele expressamente não garante, ela também protege quem vende, porque tudo o que ficou fora da declaração — e devidamente anotado nos anexos de divulgação — passa a ser risco assumido pelo adquirente.

O que são, tecnicamente, declarações e garantias

Convém separar três figuras que a prática brasileira embaralha com frequência.

1. Declarações são afirmações sobre fatos presentes ou passados: a sociedade está regularmente constituída, as quotas estão livres de ônus, as demonstrações financeiras refletem a realidade patrimonial, não existem contingências além das listadas.

2. Garantias são a assunção do risco pela inveracidade dessas afirmações — o compromisso de responder pelo desvio entre o declarado e o real. Obrigações (os covenants) são condutas futuras: não distribuir dividendos até o fechamento, obter determinada anuência, manter o curso normal dos negócios.

A distinção não é acadêmica. Uma declaração falsa não gera "descumprimento" no sentido comum — ninguém deixou de fazer algo —, mas aciona a garantia e o dever indenizatório correspondente. É por isso que a cláusula bem redigida nunca aparece sozinha: ela vem sempre acompanhada de uma cláusula de indenização, que define o remédio, e frequentemente de uma cláusula de remédio exclusivo, que afasta a resolução do contrato e limita o comprador à via indenizatória.

Por que o regime legal brasileiro, sozinho, não basta

Aqui está o ponto que explica a existência da cláusula entre nós, e que poucos textos enfrentam com honestidade. Quando alguém compra quotas ou ações, o objeto do contrato são os títulos de participação, não o patrimônio da sociedade. Um passivo trabalhista oculto não impede o comprador de exercer os direitos de sócio — ele apenas faz com que aquelas quotas valham menos do que se pagou. Discute-se, por isso, se o regime dos vícios redibitórios dos arts. 441 a 446 do Código Civil se aplica à hipótese.

A doutrina está longe de consenso. Parte expressiva sustenta que o regime se aplica sempre que a alienação da participação representar, na função econômica, transmissão indireta do estabelecimento; outra corrente resiste, ao argumento de que o vício atinge o valor e não o uso do bem adquirido. Mesmo quem defende a aplicação esbarra em um obstáculo prático severo: os prazos decadenciais do art. 445 são curtíssimos para a realidade de um passivo fiscal ou trabalhista, que pode levar anos para se materializar em autuação ou reclamação.

Resta a via do dolo. O art. 147 do Código Civil dispõe que, nos negócios bilaterais, o silêncio intencional sobre fato que a outra parte ignorava constitui omissão dolosa, desde que se prove que sem ela o negócio não se teria celebrado. É um remédio real, mas exige prova de intenção — terreno probatório difícil, caro e incerto. A grande virtude da cláusula de declarações e garantias é justamente deslocar a discussão desse terreno movediço para o terreno firme da responsabilidade contratual, onde não se discute intenção, mas simples desconformidade entre o declarado e o verificado, e onde o prazo prescricional é o decenal do art. 205. Some-se a isso que o art. 421-A, inciso II, do Código Civil, introduzido pela Lei da Liberdade Econômica, determina expressamente que a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada — dispositivo que confere lastro legal explícito a esse tipo de engenharia contratual.

A anatomia de uma cláusula que funciona

Na prática, o conjunto se organiza em camadas. As declarações fundamentais cobrem a existência regular da sociedade, a titularidade e a ausência de ônus sobre as quotas, a capacidade e os poderes dos signatários — matérias que, por sua gravidade, costumam receber prazo de sobrevivência mais longo e teto indenizatório mais alto. As declarações de negócio cobrem demonstrações financeiras, situação tributária, passivo trabalhista e previdenciário, licenças e conformidade ambiental, contratos relevantes, propriedade intelectual e integridade anticorrupção.

Em torno delas operam os qualificadores e os limites, e é neles que as negociações se travam de verdade:

• Anexos de divulgação (disclosure schedules), onde o vendedor lista o que excepciona de cada declaração — o que ali constar deixa de ser passivo indenizável e passa a ser risco precificado;

• Qualificadores de materialidade e de conhecimento, como a fórmula "até onde é do conhecimento do vendedor", que transfere ao comprador o risco daquilo que o vendedor legitimamente ignorava;

• Prazo de sobrevivência, que deve ser calibrado pelos prazos legais reais: cinco anos para os créditos tributários, na forma dos arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional, e cinco anos para os créditos trabalhistas, observado o limite de dois anos após a extinção do contrato, conforme o art. 7º, XXIX, da Constituição;

• Teto (cap), franquia (basket) e valor mínimo por reclamação (de minimis), que evitam litígios por valores irrelevantes e delimitam a exposição máxima do vendedor;

• Garantia de pagamento, seja por conta vinculada (escrow), retenção de parcela do preço ou fiança — porque uma indenização contra quem já gastou o dinheiro da venda vale pouco;

• Procedimento de reclamação e condução da defesa, definindo prazos de notificação e quem comanda a defesa quando a cobrança vem de terceiro, como o fisco ou o ex-empregado.

Merece nota, por fim, o ponto mais sutil da negociação: as chamadas cláusulas de sandbagging, que permitem ao comprador cobrar indenização ainda que já conhecesse a inveracidade da declaração ao tempo da assinatura, e as anti-sandbagging, que fazem o contrário. Cresce também no Brasil a contratação de seguro de declarações e garantias, que transfere parte dessa exposição a uma seguradora e viabiliza operações em que o vendedor não pode ou não quer permanecer responsável por anos.

Um caso concreto, julgado e verificável

A jurisprudência brasileira sobre o tema é escassa, e há uma razão estrutural para isso, que registro por dever de honestidade: a esmagadora maioria dos contratos de M&A relevantes contém cláusula compromissória, e as disputas correm em arbitragem sigilosa, na forma da Lei nº 9.307/1996. O que chega aos tribunais são, em regra, operações de porte menor. Nem por isso deixam de ser instrutivas.

Tome-se o julgamento da Apelação Cível nº 1010752-28.2021.8.26.0309 pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, sob relatoria do Desembargador Alexandre Lazzarini, em 19 de setembro de 2023. Discutia-se contrato de compra e venda de quotas de uma escola de educação infantil, celebrado em julho de 2017, cuja cláusula 5.19, intitulada "Passivos e Contingências", estabelecia que os cedentes declaravam e garantiam que os passivos fiscais, cíveis, trabalhistas e de qualquer outra natureza estavam discriminados nos anexos, assumindo ainda responsabilidade por toda exigência tributária relativa a fatos geradores ocorridos até a data do fechamento, com autorização expressa para retenção de parcela do preço ou exercício do direito de regresso.

Descobertos os débitos fiscais anteriores e pagos pela adquirente, esta ajuizou ação de regresso e obteve a condenação dos vendedores ao pagamento de R$ 82.153,52. Em grau recursal, os alienantes sustentaram que a cláusula seria abusiva e que caberia à compradora ter realizado due diligence antes de contratar. O Tribunal negou provimento por unanimidade, em fundamentação que merece ser lida com atenção por quem estrutura operações: consignou que nada há de abusivo em cláusula que responsabiliza o vendedor por dívidas próprias — abusiva seria a cláusula que o eximisse —, que se tratava de disposição expressa em contrato paritário, rubricado em todas as laudas, e que a responsabilidade subsistia independentemente de a compradora ter efetuado, ou não, pesquisa junto aos órgãos competentes acerca das dívidas da sociedade. O acórdão invocou, ainda, o art. 1.003, parágrafo único, do Código Civil, pelo qual o cedente responde solidariamente com o cessionário, por até dois anos após a averbação, pelas obrigações que tinha como sócio.

Chamo atenção para um detalhe de redação que decidiu o caso. A própria cláusula declarava que aquelas garantias representavam proteção adicional ao regime legal dos vícios redibitórios, e que as adquirentes não teriam celebrado o contrato se não houvesse tal responsabilidade. Duas frases, provavelmente redigidas em poucos minutos, que blindaram a compradora contra exatamente a defesa que os vendedores tentaram opor anos depois.

O contraponto indispensável: a cláusula não substitui a auditoria

Seria desonesto encerrar sem apresentar a outra face da jurisprudência, porque ela é igualmente real e explica muitos insucessos. A mesma 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP, ao julgar a Apelação Cível nº 1013334-75.2023.8.26.0100 em 28 de fevereiro de 2024, assentou que a due diligence integra o amplo dever de informação que as partes devem observar na formação do negócio, e que esse dever é via de mão dupla: o dever de informar de um dos agentes convive com o ônus de autoinformação do outro.

Em sentido convergente, no julgamento da Apelação Cível nº 1007544-05.2022.8.26.0114, em 19 de dezembro de 2023, o mesmo colegiado recusou a caracterização de dolo do vendedor diante de cláusula genérica de ausência de ônus seguida da descoberta posterior de débitos, consignando que cabia aos compradores realizar suas próprias pesquisas durante a negociação, até porque os débitos trabalhistas, ambientais e fiscais podiam ser apurados por consulta simples. A diferença entre esse resultado e o do caso anterior não está na sorte: está na precisão da cláusula e na existência, ou não, de assunção expressa de responsabilidade pelo vendedor.

A conclusão prática é que o velho brocardo caveat emptor (que o comprador se acautele) não morreu no direito brasileiro — ele apenas pode ser contratualmente afastado, desde que isso seja feito com técnica. Declaração genérica não protege ninguém; declaração específica, com indenização definida e renúncia expressa à defesa fundada no conhecimento do comprador, protege.

A escala do problema

Não se trata de tema restrito a grandes operações. Segundo a Pesquisa Fusões e Aquisições da KPMG, o mercado brasileiro registrou 1.581 transações em 2025, praticamente o mesmo volume de 2024, com participação crescente de fundos de private equity e venture capital. A maior parte desse volume corresponde a operações de médio e pequeno porte — exatamente aquelas em que a assessoria jurídica costuma ser contratada tarde, quando o contrato já está redigido por modelo, e em que a cláusula de declarações e garantias aparece como um parágrafo genérico de meia página.

Essa economia inicial é, na minha experiência, a mais cara que um empresário pode fazer. A diferença de honorários entre uma auditoria jurídica bem-feita com contrato calibrado e uma operação fechada "no básico" costuma ser inferior ao valor de um único auto de infração fiscal de médio porte — e a conta, quando chega, chega inteira.

Três leituras sobre o tema

Para quem quiser aprofundar, indico três obras recentes e tecnicamente sólidas:

1. ADAMEK, Marcelo Vieira von; CONTI, André Nunes. Contencioso em M&A. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2026. A mais recente das três; trata dos institutos que se tornam relevantes nas disputas pós-operação — vícios redibitórios, dolo informacional, revisão contratual — e das cláusulas de ajuste de preço, earn-out, condições precedentes e, com destaque, declarações e garantias.

2. ADAMEK, Marcelo Vieira von; CONTI, André Nunes. A Cláusula de Declarações e Garantias em Aquisições de Empresas no Direito Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2024. Monografia dedicada exclusivamente ao tema, com exemplos de cláusulas sobre balanço, compliance e contingências tributárias, além de discussão sobre sandbagging, imputação de conhecimento nas sociedades e seguro de declarações e garantias.

3. EIZIRIK, Nelson. M&A – Regime Societário e Contratual. São Paulo: Quartier Latin, 2024. Panorama mais amplo da operação como um todo, útil para situar a cláusula dentro da arquitetura contratual completa.

O que fica

A cláusula de declarações e garantias é, em última análise, o instrumento pelo qual as partes decidem antecipadamente quem suportará aquilo que ninguém viu. Ela não elimina o risco do passivo oculto — nenhuma cláusula faz isso —, mas determina, com força de contrato, em qual patrimônio esse risco vai repousar quando se materializar. Essa decisão vale, frequentemente, mais do que a própria negociação do preço.

O erro mais comum que encontro não é a ausência da cláusula, e sim a sua presença decorativa: meia página de afirmações genéricas, sem anexos de divulgação, sem prazo de sobrevivência ajustado aos prazos fiscais e trabalhistas, sem garantia de pagamento e sem procedimento de reclamação. Em operação assim estruturada, a cláusula existe no papel e não existe na prática. E, como quase sempre acontece no direito empresarial, o momento de descobrir isso é o pior possível — quando o passivo já chegou e o dinheiro da venda já foi gasto.

Se você está avaliando a compra ou a venda de uma empresa, ou já fechou uma operação e começou a receber cobranças relativas ao período anterior ao fechamento, vale submeter o contrato e a situação a uma análise técnica antes de tomar qualquer decisão.

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Fontes consultadas

Legislação

• Código Civil, arts. 145 a 147, 205, 389, 402 e 403, 421-A, 422, 441 a 446, 1.003, parágrafo único

• Código Tributário Nacional, arts. 133, 173 e 174

• Constituição Federal, art. 7º, XXIX

• Consolidação das Leis do Trabalho, arts. 10, 448 e 448-A

• Lei nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica)

• Lei nº 9.307/1996 (Lei de Arbitragem)

Jurisprudência

• TJSP, Apelação Cível nº 1010752-28.2021.8.26.0309, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. 19/09/2023, v.u.

• TJSP, Apelação Cível nº 1013334-75.2023.8.26.0100, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. J. B. Paula Lima, j. 28/02/2024

• TJSP, Apelação Cível nº 1007544-05.2022.8.26.0114, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. J. B. Paula Lima, j. 19/12/2023

Doutrina e dados

• AKERLOF, George A. "The Market for 'Lemons': Quality Uncertainty and the Market Mechanism". The Quarterly Journal of Economics, 1970

• KPMG, Pesquisa Fusões e Aquisições 2025