Culpa in contrahendo: quando romper uma negociação antes de assinar o contrato pode gerar indenização

A pergunta que abre este artigo é uma das que, vez ou outra, recebo e uma das que mais surpreendem quem a faz: "Doutor, se eu não assinei nada, como é que eu posso ser obrigado a pagar?". A premissa por trás dela é intuitiva e profundamente arraigada na cultura empresarial brasileira, segundo a qual obrigação só nasce de contrato e, enquanto o papel não é firmado, cada um permanece livre para ir embora quando quiser, sem explicação e sem custo.

Essa premissa está parcialmente errada, e a parte errada é caríssima. O direito brasileiro reconhece que, muito antes da assinatura, a aproximação entre duas empresas já cria deveres jurídicos recíprocos de lealdade, informação e cooperação. Quando esses deveres são violados por uma ruptura abrupta e injustificada de negociações que já estavam maduras, surge o que a doutrina alemã batizou, no século XIX, de culpa in contrahendo (culpa no contratar), e o que nossos tribunais hoje chamam de responsabilidade civil pré-contratual. Nos textos que já publiquei sobre boa-fé objetiva e sobre os princípios contratuais, tratei dessa cláusula geral em sua função de limite ao exercício de direitos. Aqui examino sua manifestação mais contra intuitiva, aquela que atua quando contrato nenhum existe.

Um caso que vejo repetir-se com variações mínimas

Deixo o conceito de lado por um instante e descrevo a situação concreta que leva empresários ao meu escritório.

Uma indústria de médio porte recebe a aproximação de um grupo maior, interessado em adquirir sua operação. As conversas avançam por sete meses. Assina-se acordo de confidencialidade, abre-se um data room com toda a documentação societária, contábil, fiscal e trabalhista, e o comprador conduz auditoria jurídica completa, com equipe de advogados e auditores em campo. Firma-se memorando de entendimentos com faixa de preço, estrutura da operação e cláusula de exclusividade de noventa dias. O vendedor, confiando no fechamento, recusa duas propostas concorrentes, contrata assessoria financeira, paga honorários de auditoria independente, comunica a diretoria e começa a preparar a transição.

Na véspera da assinatura do contrato definitivo, o comprador informa, por mensagem de duas linhas, que decidiu não prosseguir. Não aponta achado de auditoria, não indica divergência de preço, não invoca fato novo. Simplesmente desistiu. O vendedor fica com os honorários pagos, com as oportunidades recusadas, com a informação sensível do seu negócio inteiramente nas mãos de um terceiro e com a percepção, correta, de que foi usado.

A pergunta jurídica, nesse cenário, não é se o comprador podia desistir. Podia, e esse é o ponto que mais importa compreender. A pergunta é se ele podia desistir daquela forma, naquele momento, sem motivo e sem suportar nada do prejuízo que a sua própria conduta anterior induziu a outra parte a assumir.

O fundamento: a boa-fé não começa na assinatura

O eixo normativo da responsabilidade pré-contratual está no artigo 422 do Código Civil, pelo qual os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Uma leitura literal e restritiva poderia sugerir que o dispositivo só alcança o contrato já concluído, mas essa leitura foi superada de forma praticamente unânime pela doutrina e pela jurisprudência, que estenderam a cláusula geral de boa-fé às fases pré-contratual e pós-contratual. As Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal consolidaram esse entendimento nos Enunciados 25 e 170, ambos referentes ao artigo 422.

A razão dessa extensão é de lógica jurídica elementar, e vale enunciá-la com clareza. A boa-fé objetiva não é um dever que decorre do contrato, pois é um padrão de conduta exigível de quem se aproxima de outrem com intenção negocial. Quem abre um data room, contrata auditores, assina memorando de entendimentos e pede exclusividade não está travando conversa de corredor: está criando, deliberadamente, uma expectativa legítima na contraparte, e quem cria expectativa responde pelo modo como a frustra.

Somam-se a esse eixo outros dois dispositivos. O artigo 187 do Código Civil qualifica como ato ilícito o exercício de direito que excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé, o que alcança precisamente o direito de desistir exercido de modo abusivo. E o artigo 927 estabelece o dever de reparar quando o ato ilícito causa dano a outrem, fechando o circuito entre a violação do dever de lealdade e a obrigação indenizatória.

O que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu

A jurisprudência brasileira sobre o tema é mais firme do que o empresariado imagina, e dois julgados da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça merecem exame detido.

O primeiro é o Recurso Especial nº 1.051.065/AM, relatado pelo Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva e julgado em fevereiro de 2013, conhecido no meio como caso BMW. A montadora havia publicado anúncio convocando novos revendedores, e uma empresa de Manaus iniciou tratativas para obter a concessão. Após análise da candidatura, foi informada de resultado positivo e chegou a desembolsar setenta e cinco mil reais a título de depósito, quando a concessão foi cancelada. A Corte reconheceu a responsabilidade pré-negocial, referindo-se expressamente à culpa in contrahendo, e assentou um ponto de método que considero decisivo: o núcleo do ilícito não é o rompimento das tratativas em si, mas o prejuízo material causado a quem tinha expectativa legítima de conclusão do negócio. O acórdão identificou quatro elementos presentes no caso, isto é, o consentimento prévio e mútuo, a afronta à boa-fé objetiva, o prejuízo concreto e o nexo de causalidade.

O segundo é o Recurso Especial nº 1.367.955/SP, relatado pelo Ministro Paulo de Tarso Sanseverino e julgado em março de 2014. Discutia-se o cancelamento de evento por empresa varejista depois de a contratada ter realizado visita técnica, elaborado memoriais e contratado terceiros para a execução. O relator afirmou que a indenização é devida quando as negociações preliminares chegaram a ponto que fazia prever a celebração do contrato, invocando a boa-fé objetiva como padrão ético de conduta aplicável a todas as fases da relação obrigacional, e reconhecendo que os chamados contatos sociais geram deveres jurídicos cuja violação enseja responsabilidade civil. Houve um detalhe técnico de grande relevância prática nesse julgamento, que examino adiante, relativo ao termo inicial dos juros de mora.

Vale registrar, por honestidade histórica, que o tema não nasceu com esses precedentes. Ainda no início dos anos 1990, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou o célebre caso dos tomates, em que uma indústria de conservas, após distribuir sementes a pequenos produtores rurais, como fazia há anos, recusou-se a adquirir a safra. A conduta era formalmente lícita, pois não havia contrato de compra, mas o tribunal reconheceu a violação da boa-fé objetiva e o dever de indenizar, por ter a empresa criado e frustrado confiança legítima. Aquele julgado é, até hoje, a melhor ilustração didática do instituto no direito brasileiro.

Os requisitos da culpa in contrahendo, na prática

Reunindo o que a jurisprudência e a doutrina estabilizaram, a responsabilidade pré-contratual por ruptura de negociações exige a presença cumulativa de quatro elementos, e é no exame deles que se decide qualquer caso concreto.

É necessário, em primeiro lugar, que as negociações tenham sido efetivas e avançadas. Conversas exploratórias, sondagens de mercado e manifestações genéricas de interesse não bastam. O que se exige são atos concretos de aproximação, como reuniões documentadas, troca de minutas, auditoria realizada, memorando firmado, cronograma definido.

Exige-se, em segundo lugar, confiança legítima na celebração do contrato, apurada objetivamente. Não se trata do que a parte sentiu, e sim do que a conduta da contraparte autorizava razoavelmente a esperar, considerando o perfil das partes, a complexidade da operação e os gastos realizados ao longo do caminho.

Exige-se, em terceiro lugar, que a ruptura tenha sido injustificada. Aqui está a válvula que preserva a liberdade negocial, e preciso ser enfático quanto a ela. Desistir é direito. Achado relevante na auditoria, divergência insuperável sobre preço ou elementos essenciais, alteração superveniente das circunstâncias, impossibilidade de obter aprovação regulatória, suspeita fundada de ilicitude, tudo isso justifica a retirada. O que não se admite é a desistência abrupta, imotivada e desleal, ou a imposição artificial de condições inaceitáveis para forçar a recusa da outra parte.

Exige-se, por fim, dano concreto e nexo causal. Sem desembolso comprovado, sem oportunidade documentadamente sacrificada, sem relação demonstrável entre a conduta e o prejuízo, a pretensão não prospera. Esse é, de longe, o ponto em que mais ações fracassam.

Quanto se indeniza: a distinção que muda o valor da causa

Chego ao aspecto que, na minha experiência, mais gera frustração em quem busca reparação sem orientação adequada. A indenização pré-contratual cobre, em regra, o interesse negativo, e não o interesse positivo.

Interesse positivo é aquilo que a parte teria obtido se o contrato houvesse sido celebrado e cumprido, ou seja, o lucro da operação frustrada. Interesse negativo é aquilo que a parte não teria gastado nem perdido se jamais houvesse entrado naquela negociação. A diferença não é acadêmica, pois define a ordem de grandeza do pedido. Quem pretende receber o lucro do negócio que não se fez está, na prática, pedindo a execução de um contrato que não existe, e esse pedido tende a ser rejeitado.

No interesse negativo cabem os danos emergentes, que são os gastos efetivamente realizados, tais como honorários de assessoria jurídica, financeira e contábil, custos de auditoria, deslocamentos, laudos, taxas e investimentos preparatórios. Cabem também os lucros cessantes, quando efetivamente comprovados, e a reparação pela perda de uma chance, quando a parte demonstra ter sacrificado oportunidade concreta e documentada em razão da confiança depositada, caso típico da recusa de proposta concorrente durante período de exclusividade. Registro que a extensão exata dos lucros cessantes no interesse negativo é objeto de divergência doutrinária respeitável, razão pela qual a documentação da oportunidade perdida precisa ser rigorosa.

Há ainda a possibilidade de dano moral, que não se presume nesse contexto e depende de demonstração de abalo à honra objetiva da empresa, nos termos que examinei no artigo sobre a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça. Rompimento de negociação, por si só, não gera dano moral. Rompimento acompanhado de uso indevido de informação confidencial, de divulgação pública depreciativa ou de conduta que atinja a reputação da empresa no mercado é caso diferente.

Dois pontos técnicos que decidem litígios

Menciono agora duas questões que raramente aparecem em textos sobre o tema e que, na prática forense, fazem enorme diferença.

A primeira diz respeito à natureza da responsabilidade e ao termo inicial dos juros. No julgamento do Recurso Especial nº 1.367.955/SP, o Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação, mas reformou o acórdão de origem para fixar os juros de mora a partir da citação, e não desde o desembolso, por entender tratar-se de responsabilidade de natureza contratual. Essa qualificação tem consequência direta sobre o valor final da condenação em causas que levam anos.

A segunda, e mais delicada, diz respeito ao prazo prescricional, matéria em que recomendo cautela máxima. A doutrina sustenta que, tratada a responsabilidade pré-contratual como contratual, aplicar-se-ia o prazo decenal do artigo 205 do Código Civil, em linha com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça quanto às pretensões indenizatórias fundadas em inadimplemento contratual, no julgamento dos embargos de divergência que uniformizaram o tema. A tese é consistente e dialoga com a qualificação adotada no caso Sanseverino. Não localizei, porém, precedente que fixe expressamente o prazo decenal para a pretensão pré-contratual, e permanece defensável a aplicação do prazo trienal do artigo 206, parágrafo 3º, inciso V. Diante dessa indefinição, minha orientação profissional é conservadora e inequívoca: quem pretende buscar reparação deve agir dentro de três anos, e não confiar em um prazo que a jurisprudência ainda não confirmou.

Como se protege na prática, antes de qualquer conflito

A boa notícia é que esse risco é largamente administrável por redação contratual, e é justamente por isso que o memorando de entendimentos, a carta de intenções e o termo de exclusividade deixaram de ser formalidade e passaram a ser instrumento de alocação de risco. Em um mercado que registrou 1.581 operações de fusões e aquisições em 2025, segundo a Pesquisa Fusões e Aquisições da KPMG, e no qual a imensa maioria das negociações iniciadas não chega ao fechamento, essa engenharia preventiva deixou de ser luxo.

Para quem negocia, seja do lado do comprador, seja do lado do vendedor, considero indispensáveis os seguintes cuidados:

• Declarar expressamente a natureza do instrumento, esclarecendo quais cláusulas são vinculantes, como confidencialidade, exclusividade, lei aplicável e foro, e quais são meramente indicativas, como preço e estrutura. Silêncio nesse ponto é o que mais gera litígio;

• Disciplinar o direito de retirada, prevendo as hipóteses em que cada parte pode se afastar sem ônus, o prazo de aviso prévio e a forma da comunicação. Retirada prevista e comunicada não é retirada abusiva;

• Definir desde logo quem paga o quê, estabelecendo a responsabilidade por custos de auditoria, assessores e laudos na hipótese de não fechamento;

• Negociar a multa de rompimento, a break-up fee, que converte uma exposição indeterminada em valor certo e conhecido pelas duas partes;

• Documentar as razões da desistência no momento em que ela ocorre, com fundamentação objetiva, porque a diferença entre ruptura justificada e ruptura abusiva se prova com documento, não com memória;

• Arquivar com método todos os desembolsos realizados durante a negociação, pois a indenização pelo interesse negativo depende integralmente dessa prova;

• Formalizar a recusa de propostas concorrentes durante o período de exclusividade, condição prática para pleitear, no futuro, a perda de uma chance.

Uma palavra final a quem está dos dois lados

Encerro com a observação que considero mais importante, e que vale tanto para quem compra quanto para quem vende. A responsabilidade pré-contratual não existe para obrigar ninguém a fechar um negócio do qual se arrependeu, pois nenhum tribunal brasileiro condenará alguém a assinar contrato contra a própria vontade. Ela existe para impedir que o custo da hesitação de uma parte seja integralmente transferido à outra, que agiu confiando naquilo que lhe foi deliberadamente apresentado.

Para o empresário que negocia de boa-fé, isso significa que a lealdade na mesa de negociação não é apenas virtude: é posição jurídica tutelada. E para o empresário que negocia com várias alternativas em paralelo, significa que a liberdade de escolher permanece intacta, mas vem acompanhada do dever de ser transparente quanto a ela. Qui tacet consentire videtur (quem silencia parece consentir), diz o brocardo, e na fase pré-contratual o silêncio estratégico sobre a real intenção de contratar é precisamente aquilo que converte liberdade legítima em ilícito indenizável.

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Fontes consultadas

Legislação

• Código Civil, arts. 186, 187, 402 e 403, 205, 206, § 3º, V, 422 e 927

Doutrina e enunciados

• Enunciados 25 (I Jornada) e 170 (III Jornada) de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, referentes ao art. 422 do Código Civil

• Doutrina sobre interesse negativo e interesse positivo na reparação pré-contratual

Jurisprudência

• STJ, REsp 1.051.065/AM, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. fevereiro de 2013 (caso BMW)

• STJ, REsp 1.367.955/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 18/03/2014

• TJRS, caso dos tomates, Terceiro Grupo de Câmaras Cíveis, julgado em 1991

Dados

• KPMG, Pesquisa Fusões e Aquisições 2025