A importância da cláusula de sandbagging

Você faria um contrato sabendo que a outra parte está escondendo um problema — e ainda assim gostaria de responsabilizá-la depois?

Essa é a lógica por trás da cláusula de sandbagging, um instrumento jurídico sofisticado que vem ganhando força nos contratos empresariais, especialmente em operações de fusão e aquisição (M&A), compra de participações societárias e acordos de investimento.

Inspirada no direito norte-americano, a cláusula de sandbagging já encontrou espaço na prática contratual brasileira, embora ainda careça de regulamentação expressa no ordenamento. O seu uso, no entanto, tem amparo nos princípios da boa-fé objetiva, da liberdade contratual e da responsabilidade pré-contratual, todos reconhecidos pelo Código Civil brasileiro.

O que significa a metáfora "sandbagging"?

A palavra sandbag significa, literalmente, saco de areia — usado em guerras ou enchentes para conter ataques ou inundações. No contexto contratual, a imagem é poderosa:uma parte percebe um defeito ou risco no negócio, mas o cobre com um “saco de areia” e segue com a negociação, para só depois usar esse problema contra a outra parte.

Trata-se de uma metáfora para o comportamento estratégico e silencioso de quem prefere não revelar que percebeu o defeito — para, depois, pleitear compensações com base nas garantias contratuais violadas.

Definição da cláusula sandbagging

A cláusula de sandbagging é aquela que permite que uma parte — geralmente o comprador — responsabilize a outra (vendedora) por vícios, falhas ou descumprimentos contratuais, mesmo que tenha tomado ciência desses problemas antes da assinatura do contrato.

Ela é especialmente relevante em contratos de M&A, onde as partes trocam uma grande quantidade de informações e declarações (representations and warranties). Mesmo que a due diligence aponte determinados riscos, o comprador mantém o direito de exigir indenização posterior, caso a realidade não corresponda às garantias firmadas no contrato.

Quando e por que usar a cláusula?

A cláusula sandbagging é útil quando:

• O comprador não tem tempo ou segurança para exigir correções antes do fechamento do contrato, mas quer preservar seus direitos;

• As declarações e garantias contratuais são amplas, e a parte não quer que o simples conhecimento prévio das falhas afaste sua proteção contratual;

• Há risco de omissões estratégicas durante a due diligence, e o comprador quer manter margem de ação futura.

O que diz a doutrina brasileira?

Embora a cláusula não esteja prevista expressamente no Código Civil, sua validade decorre do princípio da autonomia privada (art. 421) e da liberdade contratual (art. 425). Além disso, a jurisprudência tem reconhecido a força vinculante de cláusulas de representations and warranties, que são justamente o campo onde o sandbagging atua.

Nas palavras de Judith Martins-Costa, referência em teoria contratual, "a boa-fé objetiva não impede a atuação estratégica das partes, desde que observados os limites do contratualismo responsável." Ou seja: o contrato pode prever, validamente, que uma parte possa cobrar por falhas mesmo que soubesse delas — desde que o instrumento contratual autorize isso com clareza.

Jurisprudência relevante

Apesar de rara, já há decisões judiciais que discutem a responsabilização com base em cláusulas similares à sandbagging:

TJ-SP – Apelação Cível 102XXXX-53.2021.8.26.0100"Mesmo tendo realizado auditoria e identificado riscos potenciais, o comprador não renunciou expressamente à garantia contratual de veracidade das declarações, razão pela qual subsiste o dever de indenizar, com base na cláusula contratual específica."

Essa decisão demonstra que o simples conhecimento prévio do problema não exclui a responsabilização, desde que a cláusula contratual tenha sido bem construída.

Cláusula antissandbagging: o outro lado da moeda

É possível também, no mesmo contrato, inserir uma cláusula antissandbagging, que proíbe a parte de reclamar sobre fatos que já conhecia antes da assinatura. Essa versão é desejável, por exemplo, para vendedores que desejam se proteger contra ações estratégicas e oportunistas de compradores.

Exemplo de cláusula de sandbagging

Cláusula X – Cláusula de Sandbagging

As Partes reconhecem e concordam que o Comprador poderá, após a conclusão do presente contrato, exercer todos os seus direitos relativos a quaisquer declarações e garantias aqui previstas, ainda que tenha tomado conhecimento, antes da assinatura deste instrumento, de fatos, circunstâncias ou omissões que resultem em descumprimento das referidas declarações e garantias.

Para fins de clareza, a ciência prévia do Comprador sobre qualquer irregularidade, vício ou passivo não implicará renúncia a seu direito de responsabilizar o Vendedor, salvo se expressamente previsto de forma diversa neste contrato.

Conclusão: cláusula pequena, efeito enorme

Em um contrato empresarial, detalhes como a cláusula sandbagging podem determinar o sucesso ou o fracasso de uma negociação. Em operações complexas, é justamente nos pontos mais sensíveis — como garantias, passivos ocultos e responsabilizações — que uma boa redação contratual faz toda a diferença.

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